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10/02/2014
Imposición de contenido nacional en sector energético.
"Las obligaciones internacionales de México prohíben imposición de contenido nacional en sector energético".

Este documento tiene por objeto analizar las implicaciones de las recientes reformas constitucionales en el sector energético a la luz de los compromisos comerciales internacionales adquiridos en los diversos tratados de libre comercio (TLCs) y Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIS).

I. Reformas constitucionales.

El 20 de diciembre de 2013, el Ejecutivo Federal público, en el Diario Oficial de la Federación (DOF), el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía. Mediante estas reformas, se permite, entre otros, la participación de particulares en la producción de electricidad; así como en la celebración de contratos para:

* Llevar a cabo las actividades de exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos.
* El mantenimiento, expansión y operación del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica.

II. Régimen previsto en el TLCAN, otros TLCs y APPRIS

1. Inversión extranjera

La protección a la inversión extranjera prevista en el Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), sus correlativos en los demás tratados de libre comercio suscrito con otros países (TLCUEM, TLC México – Japón, entre otros); así como en los diversos Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIS) está basada en el principio de “trato nacional”. Esto es, cualquier beneficio que se otorgue a inversionistas mexicanos o a sus inversiones debe extenderse en los mismos términos a los inversionistas extranjeros y sus inversiones .

Adicionalmente, el TLCAN, demás TLCs y los APPRIS contienen una serie de obligaciones para asegurar que el Estado receptor de la inversión no discrimine a los inversionistas y a las inversiones de otra parte. En particular, el artículo 1106 del TLCAN y sus correlativos en los otros TLCs y APPRIS prohíben a las partes de estos acuerdos adoptar o hacer cumplir cualquiera de los siguientes requisitos de desempeño en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción u operación de una inversión de un inversionista de una parte o de un país no parte para:

* Exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios;
* Alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
* Adquirir o utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos o a servicios prestados en su territorio, o adquirir bienes de productores o servicios de prestadores de servicios en su territorio;
* Relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión;
* Restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas;
* Transferir a una persona en su territorio, tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento reservado, salvo cuando el requisito se imponga o el compromiso o iniciativa se hagan cumplir por un tribunal judicial o administrativo o autoridad competente para reparar una supuesta violación a las leyes en materia de competencia o para actuar de una manera que no sea incompatible con otras disposiciones de este Tratado; o
* Actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o servicios que presta para un mercado específico, regional o mundial.

Asimismo, el referido artículo del TLCAN y sus correlativos en los demás TLCs y APPRIS prohíben a las partes condicionar la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo la misma, en relación con una inversión en su territorio por parte de un inversionista de un país parte o no parte, al cumplimiento de cualquiera de los siguientes requisitos:

* Alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
* Comprar, utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos en su territorio, o a comprar bienes de productores en su territorio;
* Relacionar, en cualquier forma, el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión; o
* Restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en divisas.

La Sección B del Capítulo XI del TLCAN, sus correlativos en los demás TLCs y APPRIS establecen un procedimiento de solución de controversias “inversionista–Estado” que permite a los inversionistas de una parte del acuerdo demandar, por daños pecuniarios, al Estado receptor de la inversión, en caso de que este último haya violado los compromisos sustantivos en materia de inversión previstos en los acuerdos.

2. Compras gubernamentales

El Capítulo X del TLCAN y sus correlativos en los demás TLCs suscritos por México establecen la obligación de permitir que proveedores de bienes, servicios y servicios de construcción (obra pública) de las otras Partes de los tratados participen en los procedimientos de licitación de dependencias y entidades mexicanas, respetándose el principio de “trato nacional”.

Los diversos capítulos de compras gubernamentales contienen un listado de las entidades y empresas gubernamentales de cada país sujetos a los mismos. Esto es, de aquéllas que, en el marco de estos acuerdos, están obligadas a permitir la participación de proveedores, bienes y servicios de la otra parte en los procesos de compra que efectúen. Así, la Secretaría de Energía se considera una entidad del gobierno federal, mientras Petróleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) se clasifican como empresas gubernamentales.

Adicionalmente, el Capítulo X del TLCAN y sus correlativos en los TLCs establecen lo que se conoce como “umbrales”. De acuerdo con los tratados, las entidades y empresas gubernamentales sujetas a la cobertura de los tratados están obligadas a permitir la participación de proveedores, bienes y servicios de la otra parte siempre que las compras efectuadas superen esos umbrales.

En los referidos tratados México adoptó diversas reservas para las compras que efectúen PEMEX y CFE. Estas reservas les permiten: excluir las compras efectuadas anualmente hasta por un monto; así como adoptar requisitos de contenido nacional en bienes, servicios, obra pública, bajo determinadas condiciones.

La reforma energética recién publicada no impactará estas reservas. El gobierno de México podrá continuar ejerciéndolas.

IMPLICACIONES.

Las recientes reformas constitucionales en el sector energético permiten la participación de la inversión extranjera (a través de la celebración de contratos) en actividades tales como la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, generación de electricidad y el mantenimiento, expansión y operación del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica.

En virtud de los compromisos internacionales en materia de inversión adquiridos por México en el TLCAN, TLCUEM, Acuerdo con Japón; demás TLCs y APPRIS, las autoridades mexicanas están obligadas a proteger, en los términos previstos en los referidos acuerdos, a los inversionistas de estos países y a sus inversiones que vayan a participar en el sector.

En este sentido, la legislación que se emita para implementar las reformas constitucionales deberá respetar, entre otros, los principios de trato nacional y prohibición de adopción de requisitos de desempeño, tales como: la obligación de empresas con inversión extranjera de alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional, o de comprar, utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos en su territorio, o de comprar bienes de productores establecidos en México De lo contrario, México estaría incumpliendo con sus compromisos internacionales en la materia y podría ser demandado en el plano internacional en el marco del TLCAN, demás TLCs o APPRIS y ser condenado al pago de daños pecuniarios.

Por lo que respecta a los compromisos y reservas de México en materia de compras gubernamentales en el marco del TLCAN, TLCUEM, Acuerdo con Japón y demás TLCs, como se mencionó en la Sección II de este documento, la reforma energética no los afecta. Las compras efectuadas por PEMEX, CFE y la Secretaría de Energía continuarán gozando de las reservas negociadas.

Las compras efectuadas por empresas privadas que participen en la medida permitida por la reformas constitucionales en el sector quedan fuera del ámbito de aplicación de los capítulos de compras gubernamentales negociados por México en los diversos TLCs y, por lo tanto, no podrán ser objeto de reservas o sujetarse a requisitos de contenido local.

Fuente:
(10/02/2014). "Las obligaciones internacionales de México prohíben la imposición de cumplir con contenido nacional a las inversiones privadas en el sector energético". IQOM Inteligencia Comercial, S.A. de C.V., Sistema de Inteligencia Comercial IQOM (www.iqom.com.mx)
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